PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO COMO FERRAMENTA PARA EVITAR A SONEGAÇÃO FISCAL

O planejamento tributário é conceituado como uma atividade preventiva no âmbito dos negócios jurídicos e permite que a empresa se planeje para obter economia fiscal, seja evitando a constituição de obrigações tributárias, seja na recuperação de crédito de ICMS.

É como se o advogado tributarista desenhasse um mapa para os empresários, levando em consideração suas particularidades, apontando quais os caminhos e possíveis teses jurídicas para manter a perenidade da atividade empresária.

As práticas acima são de elisão fiscal e constituem uma ferramenta lícita capaz de proporcionar vantagens legais aos players do mercado.

Atualmente, o direito penal econômico é uma realidade e vem sendo frequentemente aperfeiçoado pelo Fisco federal, estadual e municipal, bem como pelo Ministério Público e pela Polícia Federal e Civil por meio da constituição de núcleos especializados de combate às práticas financeiras ilícitas.
Na abordagem criminológica moderna, o direito penal econômico é “[…] o conjunto das práticas anti-sociais das elites econômico-financeiras, mediante a utilização das empresas, lesivas do patrimônio da coletividade e do Estado”.

Para o conceito jurídico, o direito penal econômico protege bem jurídico supraindividual, como por exemplo: erário público, economia popular e relações de consumo, e estão espalhados em diversos tipos penais de legislações extravagantes.

No entanto, a abordagem será restrita aos crimes de sonegação fiscal praticados por particulares e previstos na Lei nº 8.137/90, bem como serão elencadas as possíveis consequências à pessoa física e jurídica, sempre utilizando o planejamento tributário como plano de fundo para evitar a responsabilização penal.

O crime de sonegação fiscal se constitui com o não pagamento devido de determinado tributo ao Fisco, com a utilização de meios fraudulentos que visam suprimir ou reduzir a obrigação.
O que é suprimir ou reduzir um tributo? O ato de suprimir um tributo significa que a pessoa física ou jurídica não realizam o pagamento devido, por sua vez, reduzir equivale ao pagamento parcial.

A Lei 8.137 de 1990 traz a definição dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. Em seu artigo 1º, incisos I a V, tem-se as condutas práticas referentes aos atos de suprimir ou de reduzir um tributo, sendo: (1) a omissão de informação ou a prestação de declaração falsa; (2) fraude com a inserção de elementos inexatos ou sua omissão; (3) falsificação ou alteração de nota fiscal; (4) elaboração, fornecimento, distribuição ou utilização de documento falso ou inexato; (5) negar ou não fornecer nos casos obrigatórios a nota fiscal ou documento equivalente.

Os crimes presentes no artigo 1º da Lei 8.137/90 tipificam a conduta de suprimir ou reduzir os tributos, ou as contribuições, assim como suas obrigações acessórias. A consumação da sonegação fiscal ocorre com a constituição definitiva do crédito tributário, ou seja, no lançamento da obrigação, nos termos da Súmula Vinculante nº 24.

Dessa forma, não se exige uma finalidade específica na conduta do agente, bastando apenas a vontade livre e consciente de não pagar ou de pagar parcialmente o tributo.

O crime de sonegação fiscal é verificado de acordo com a competência de apuração tributária, sendo anual, mensal ou trimestral.

O ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação), ISS (Imposto Sobre Serviços), IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), PIS (Programa de Integração Social) e a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) são de competência mensal, enquanto que o IRPJ (Imposto de Renda de Pessoa Jurídica) e a CSLL (Contribuição Social sobre Lucro Líquido) são de competência trimestral e o IRPF (Imposto de Renda de Pessoa Física) é de apuração anual.

Então, caso um empresário suprima ou reduza mais de um tributo de mesma competência e na mesma conduta, ele está praticando um crime único, pois o crime é contra a ordem tributária. Tem-se, como exemplo, a emissão de uma Nota Fiscal subfaturada com a redução de diversos tributos estaduais na mesma conduta, nesse caso, o contribuinte irá responder por um único crime de sonegação, não havendo concurso de crimes.

No entanto, se o contribuinte realizar fraudes específicas e diversas com o intuito de suprimir ou reduzir os tributos em contextos distintos responderá pelo concurso material de crimes.
O narrado acima enquadra-se na seguinte situação: o empresário emite uma ordem de compra de uma mercadoria internacional com o intuito de sonegar o II (Imposto de Importação). Quando a mercadoria chega ao Brasil, o empresário realiza novas fraudes para suprimir ou reduzir o IRPJ. Portanto, verifica-se a existência de várias condutas fraudulentas em contextos fáticos e tributos distintos, razão pela qual responde pelo concurso material do artigo 69 do Código Penal.

Conforme a Súmula Vinculante nº 24, não há a tipificação de crime material (não se aplica aos crimes formais previstos no artigo 2º da Lei 8.137/90) contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo, conforme previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90.

A súmula vinculante surgiu para consolidar a jurisprudência da corte, podendo retroagir a fatos ocorridos antes da sua edição (11-12-2009). Dessa forma, a contagem prescricional do crime de sonegação começa a ser contada na data da constituição do débito tributário, conforme julgamento do HC nº 81.611/DF.

A conduta prevista no artigo 2º, inciso I, da Lei 8.137/90, constitui crime de natureza formal, semelhante àquele previsto no inciso IV do artigo 1º da Lei 8.137/90, qual seja: ato de fazer uma declaração falsa ou omitir declaração ou empregar fraude para não realizar o pagamento do tributo ou pagá-lo de forma parcial. Neste caso, não exige a constituição definitiva do crédito tributário.

No inciso II, também do artigo 2º, da Lei 8.137/90, tem-se a situação de apropriação indébita, pois o empresário deixa de recolher no prazo legal o valor do tributo ou da contribuição social que tenha sido descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação. Como é o caso do IR (Imposto de Renda) retido na fonte do funcionário e não repassado ao Fisco.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (RHC 163.334/SC, 18-12-2019), nos casos de ICMS ou IPI cobrados do consumidor final, fica a cargo do empresário realizar o recolhimento ao Fisco, caso não seja realizado o pagamento ocorre a apropriação indébita do imposto.

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.867.109/SC, determinou que não há exigência de um dolo específico, mas apenas genérico para configuração do crime de apropriação indébita. Essa jurisprudência mudou o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça o qual deveria ser comprovado o dolo específico para configuração do crime de apropriação indébita.

A consumação da prática de apropriação indébita se dá com a contumácia do contribuinte, não se exigindo a clandestinidade, nem mesmo o elemento subjetivo especial do tipo. Portanto, basta que haja o vencimento do prazo para o reconhecimento do imposto descontado do funcionário (IR) ou cobrado do consumidor (ICMS e/ou IPI) acompanhado de uma conduta omissiva reiterada do contribuinte em não realizar o repasse para o Fisco.

A prática da sonegação fiscal pelo empresário é uma forma estúpida de se economizar tributos, pois é um crime e a pena de reclusão é de 2 a 5 anos e multa para os crimes do artigo 1º, inciso I a V, e de detenção de 6 meses a 2 anos e multa para as condutas previstas no artigo 2º, inciso I a V, ambos da Lei 8.137/90.

As formas de sonegação fiscal são de conhecimento da Receita Federal e com o cruzamento de dados e investigação é possível encontrar as fraudes realizadas pelos contribuintes.

Com o Sistema Público de Escrituração Digital (Sped) os documentos fiscais, como Nota Fiscal, passaram a ser emitidos de forma eletrônica, garantindo o acesso da Receita Fiscal.

O Fisco realiza o cruzamento de dados por meio de algumas declarações entregues pelo empresário, sendo algumas delas: (1) DOI (Declaração sobre Operações Imobiliárias, (2) ECF (Escrituração Contábil Fiscal), (3) Dirf (Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte), (4) Decred (Declaração de Operações com Cartão de Crédito).

Com essas declarações a Receita Federal consegue verificar as informações e variações patrimoniais e financeiras, conseguindo identificar a prática da sonegação fiscal.

Desse modo, é importante que o empresário utilize o planejamento tributário para obter economia com o pagamento dos impostos de forma legal. Com uma análise do faturamento da empresa e do regime tributário, pode-se encontrar as melhores alternativas para se economizar com o pagamento dos tributos, obtendo programas de isenção e incentivos fiscais, assim como possíveis recuperação de crédito e aplicação de teses administrativas e/ou judiciais.

Fonte: https://www.conjur.com.br/2024-jan-21/planejamento-tributario-como-ferramenta-para-evitar-a-sonegacao/